Kraków. Kara umowna to za mało by wykluczyć Pesę

- Wyrok rozstrzyga istotne wątpliwości, które pojawiły się od momentu wprowadzenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp - zaznacza Suchecka. - W pierwszej kolejności należy powiedzieć, że naliczenie kar umownych nie stanowi powodu do automatycznego stwierdzenia zaistnienia ciężkiego naruszenia obowiązków zawodowych po stronie wykonawcy. Skład orzekający Sądu w Krakowie wyraźnie wskazał na konieczność odróżnienia sytuacji, gdy zgodnie z treścią umowy zamawiającemu należne są od wykonawcy kary umowne od sytuacji poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych. Może być bowiem tak, jak zauważył Sąd w omawianej sprawie, że zasadnie naliczone kary umowne będą dotyczyły okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi wykonawca. W omawianym wyroku wskazano i podkreślano, że to zamawiający, który podejmuje decyzję o wykluczeniu wykonawcy zobowiązany jest wskazać konkretne okoliczności, które stanowią poważne wykroczenie zawodowe i przedstawić dowody potwierdzające, że okoliczności te powstały z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa wykonawcy - wylicza.

- Niezwykle ważne jest to, że Sąd rozstrzygnął jednoznacznie, że domniemanie prawne określające na gruncie polskiego prawa cywilnego, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia (czyli np. opóźnienie w wykonaniu zamówienia) jest spowodowane okolicznościami obciążającymi wykonawcę, nie ma zastosowania w reżimie prawa zamówień publicznych. Sąd Okręgowy w Krakowie przyznał w i pełni zaakceptował stanowisko sformułowane przez Kancelarię Brudkiewicz, Suchecka i Partnerzy, działającej jako pełnomocnik PESA, że domniemanie prawne nie jest „stosownym środkiem dowodowym”, o którym mowa w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Sąd potwierdził również stanowisko prezentowane przez Pesa, że przepisy kodeksu cywilnego nie mają zastosowania do analizy i oceny omawianej przesłanki wykluczenia, gdyż przepisy prawa zamówień w tym zakresie są wyczerpujące. To niezwykle trafne stanowisko, bowiem gdyby Sąd przyjął odmienne wnioskowanie mogłoby dojść do takiego zjawiska na rynku zamówień, że każde naliczenie kar umownych korzystające z domniemania zawinienia wykonawcy, powodowałoby automatyczne wykluczenie wykonawcy z kolejnych postępowań o zamówienia publiczne - argumentuje.

- Wskazać trzeba, że to już drugie orzeczenie Sądu Okręgowego dotyczące omawianej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. W dniu 8 czerwca 2017 roku zapadło orzeczenie Sądu Okręgowego w Koszalinie o sygn. akt: VII Ca 278/17, w którym Sąd również rozstrzygał o kwestiach związanych z przesłanką poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Sąd zaprezentował analogiczne tezy i wnioski jak w omawianym wyroku Sądu Okręgowego Krakowie, tj. że ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym, i to zamawiający musi wykazać poważne naruszenie obowiązków zawodowych wykonawcy, oraz wystąpienie zawinienia po stronie wykonawcy. Dodatkowo Sąd w Koszalinie podkreślił, że stosując przesłankę wykluczenia wykonawcy przewidzianą w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp zamawiający każdorazowo musi przeprowadzić analizę odnosząc się do zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 7 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający muszą badać, czy w danej, konkretnej sytuacji sankcja w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest adekwatna do okoliczności uzasadniających wykluczenie, a w szczególności do stopnia zawinienia wykonawcy. Chodzi przecież o to, aby zamawiający wykluczając wykonawcę udowodnili, że wcześniejsze działania lub zaniechania wykonawcy wskazują na jego nierzetelność, brak uczciwości - zaznacza.

- Oba wyroki Sądów Okręgowych wpisują się w linię orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w której zawsze podkreślana jest zasada proporcjonalności oraz zasada indywidualnego badania i zakazu automatyzmu przy wykluczaniu wykonawców i odrzucaniu ich ofert. Orzeczenia te powinny być przedmiotem pogłębionych analiz szczególnie przez tych zamawiających, którzy korzystają ze środków unijnych na realizację zamówienia. Zbyt pochopne wykluczenie wykonawcy może skutkować nałożeniem korekt finansowych w zakresie przyznanych środków unijnych jeśli zostanie uznane za naruszające regulacje pzp - podsumowuje.